La société Nestlé, une société concurrente et l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) ont introduit un recours devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) à l’encontre du Tribunal de l’Union européenne (TUE) annulant la décision de l’Office d’enregistrer le signe tridimensionnel du produit « Kit Kat 4 barres » comme marque de l’Union.

Dans ses conclusions du 19 avril 2018, l’avocat général près la CJUE avait préconisé que l’EUIPO réexamine si la forme tridimensionnelle du produit « Kit Kat 4 barres » pouvait être maintenue comme marque de l’Union européenne, faute de preuves suffisantes de l’acquisition du caractère distinctif de la marque.

Dans son arrêt du 25 juillet 2018, la CJUE juge tout d’abord que le pourvoi formé par la société concurrente doit être rejeté comme irrecevable puisqu’il ne vise pas l’annulation du dispositif de l’arrêt attaqué, mais tend uniquement à obtenir la modification de certains motifs de cet arrêt.

Ensuite, la Cour rappelle qu’un signe dépourvu de caractère distinctif intrinsèque ne peut être enregistré en tant que marque de l’Union que si la preuve est rapportée qu’il a acquis un caractère distinctif dans la partie de l’Union dans laquelle il n’avait pas auparavant un tel caractère.

S’il n’est pas nécessaire d’établir par des preuves distinctes l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage dans chaque Etat membre pris individuellement, les preuves apportées doivent permettre de démontrer une telle acquisition dans l’ensemble des Etats membres de l’Union dans lesquels cette marque était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque.

La CJUE a donc estimé que c’est à bon droit que le Tribunal a annulé la décision de l’EUIPO qui avait conclu à l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque en cause sans se prononcer sur l’acquisition, par cette marque, d’un tel caractère en Belgique, en Irlande, en Grèce et au Portugal.
En effet, l’acquisition d’un caractère distinctif d’une marque dépourvue de caractère distinctif intrinsèque doit être démontrée dans l’ensemble de l’Union et non pas seulement dans une partie substantielle du territoire de l’Union.